廖明律师亲办案例
辩护词周某某被控单位受贿私分国有资产案
来源:廖明律师
发布时间:2021-01-29
浏览量:980

尊敬的审判长、审判员:

甘肃中立源律师事务所接受被告人周某某的委托,指派本律师担任周某某的一审辩护人,依法履行辩护职责。通过阅卷、会见被告人、调查及参加今天的庭审,现提出以下辩护意见,敬请合议庭能采纳:

(一)关于单位受贿

一、犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。某某分院没有“单位机构代码证”,不是法律意义上的单位,只是测绘勘查院这个单位的一个部门,既无测绘资质,也无决策职权,也无收取“管理费”的职能和事实行为,更不是测绘承揽合同的当事人,所以某某分院和周某某不符合单位受贿罪的主体要件的构成要求

从本案的具体情况来看,被告单位和被告人周某某的行为所发生的社会背景和经济环境较为特殊:即在实行市场经济后,国家开始赋予事业单位更大的自主权,体现在对一些事业单位由全额拨款改为差额拨款,测绘院就是这种情况,即由全额拨款改为差额拨款,而其部门之一某某分院不仅没有任何财政拨款,不仅要自己创收维持正常运转、保障职工生活,还要每年向测绘勘查院上缴200多万元的“管理费”,所以,某某分院作为测绘勘查院的内部部门,名义上是事业单位的一部分,实际上已经具有自负盈亏的性质,因为某某分院没有任何财政拨款。

从资金走向来看,单位所收取的“管理费”进入了测绘院的账户,没有进入某某分院;出票人也不是某某分院,而是测绘院。

据《刑法》第387条之规定,要构成单位受贿罪,其主体属特殊主体,并不是所有的单位都能构成单位受贿罪。该罪的犯罪主体是国家机关,国有公司、企业,国有事业单位及人民团体(由国家预算划拨经费的政治性群众组织)。被告周某某所在的某某分院不属于《刑法》第387条所法定的构罪所必备的主体。根据罪刑法定原则,这里的单位应指责、权、利相统一的事业单位。某某分院作为测绘勘查院的内部部门,只能够依照“下级服从上级”的工作原则办事,其本身没有决策权,也没有对外进行民事活动的主体资格,根据责、权、利相统一的原则,由此所产生的后果应当由适格主体承担,而不应由非决策、非项目经理的被告人周某某承担。

二、被告单位及被告人周某某的行为不具有受贿罪的主观故意,不符合单位受贿罪的主观构成要件

构成本罪主观方面属于故意,是经单位领导机构决策,代表单位的整体意志。受贿罪属于渎职罪的范畴,其犯罪的构成,在行为人的主观要件中,必须具有犯罪的直接故意,即明知自己的行为必然产生侵犯国家机关、企事业单位、人民团体的正常活动和声誉的危害活动,并且具有非法占有财物的目的,但为了非法获取他人的贿赂而希望和追求这种危害结果的发生。

三、周某某在客观方面不具有为赵某某、安某某谋取利益的职权,其行为与赵、安二人是否能取得利益不具有因果关系

本罪的客观方面表现为利用职权索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。据《刑法》第387条之规定,要构成单位受贿罪,其客观要件方面要表现为:单位的意志是由主要领导决定形成的,只要该领导者决定后实施的受贿行为是以单位名义进行的,并且非法利益也归单位,才能认定为单位受贿罪。

周某某实施的行为也不符合《刑法》第387条规定的构罪所必备的客观方面要件。本案涉及的“环县土地确权”等测绘项目的招投标行为、合同签订、项目负责人的确定、受委托人聘用的确定、项目的实施、工程款的结算、支付等,都是由测绘勘查院统一安排和参加的,周某某无权过问。作为测绘勘查院内部部门的某某分院一段时间的负责人,周某某不论是从法定职能上讲,还是从测绘项目的实施过程来看,都不具有为赵某某、安某某二人谋取利益的职权。更为重要的是,测绘勘查院作为乙方与甲方的《环县农村土地确权颁证技术服务项目合同》签订于2015年9月18日,而此时周某某已离开某某分院。周某某离开后,测绘勘查院与赵、安二人的合作仍在进行。周某某无职无权,他手中何来为赵某某、安某某“谋取利益”的权力呢?让无权的人承担责任与法无据,与理不通,与情不忍。

四、被告单位和被告人周某某的行为社会危害性轻微,不构成我国刑法规定的犯罪

1、从承揽项目到具体安排赵某某、安某某工作的性质来看,赵某某、安某某都是测绘勘查院的受委托人。其法律责任由承揽人测绘勘查院承担(见卷三‘环县土地确权项目合同’P11-P16);

2、从资金取得的方式来看,被告单位接受项目费用的行为是合法的,没有侵犯他人合法利益;

3、从款项的使用情况看,被告单位的行为不存在违法动用国有资产的问题。且弥补了国家财政对事业单位测绘勘查院财政拨款的不足。从这一点来看,不仅没有社会危害性,反而有利于测绘勘查院正常运行和事业的发展;

4、从合同实际履行的情况看,合同乙方测绘勘查院担负项目的质量和安全等一切责任,乙方的义务已经履行完毕。实践证明,该项目既未出现任何安全问题,也未出现任何质量问题;

5、从赵某某、安某某所获劳动报酬来看,都是他们接受委托完成具体工作的正常所得;

6、从该笔款项用途的记录和存档方式来看,合同、发票等材料都正常入账,符合财务帐目的处理方法。

国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,才能视为非法行为,否则,上述单位接受折扣、管理费等,在账中明列,并不能以单位受贿罪论处。

综上,关于单位受贿罪,依客观事实及法律的明文规定,被告单位不适格,被告人周某某既非有权决策人,不是单位测绘院的受委托人,不是该项目的负责人,也不是涉案项目的经理,故其行为不构成单位受贿罪,依据《刑法》第三条“罪刑法定”原则,某议合议庭尊重该案的客观事实及法律的明文规定,依法宣告被告人周某某为无罪。


(二)关于私分国有资产

一、起诉书指控的犯罪主体错误,事实不清

1、本罪是单位犯罪,根据法律规定只能处罚私分国有资产的直接负责主管人员和其他直接责任人员。周某某不是决定此事的主管人员,也不是直接责任人员。起诉书认定“2014年,为鼓励各分院加大回款力度,测绘勘查院经院务会讨论决定,在全院范围内实行一年的季度绩效考核制度,2015年,该制度废止。2014年4月,某某分院按照规定申领并发放了第一季度绩效考核奖金120000元,并将发放奖金表上交院财务科做账。2015年1月,某某分院在借款申请中,明确写明了款项用途,在经主管院长种某某同意的情况下,从院财务领取100000元并给某某某某分院职工予以发放。2014年第二、三季度,经被告人周某某的安排,被告人蔡某某以东乡三权发证、临夏县农村土确权项目备用金的名义从测绘勘查院财务骗取项目备用金共计200000元,……蔡某某将该200000元公款以转账及现金的方式发放给某某某某分院的职工。在年底核销该200000元项目备用金时,蔡某某经周某某授意,通过虚开发票和虚报差旅费补助的方式在测绘勘查院财务将这2000000元予以核销。”于是指控被告单位甘肃省地某某测绘勘查院某某分院、被告周某某、蔡某某,违反国家规定,从测绘勘查院财务骗领出200000元项目备用金,以单位名义将国有资产私分给某某分院职工。此主体认定与事实有出入。第一,发放绩效考核奖是测绘勘查院院务会讨论后的决定,而不是某某分院的决定,更不是周某某的决定。就是说,给某某分院职工发放绩效奖金的主体不是某某分院,而是测绘院。因为某某分院没有这个权力。第二,某某分院当年每个季度都超额完成了考核任务,为何一、四季度有正常发放程序,而二、三季度却缺失了“发放表”等正常做账程序?这一现象明显不符合逻辑,也不符合常理。现象和本质是统一的。现象是本质的现象,本质是现象的本质。法律哲学思维要求认识问题要以现象为入门向导,目的是要区别真象与假象,从而通过现象认识事实,认识本质。否则,我们只会僵化地被表象迷惑,从而做出不符合事实的判断。周某某的陈述一直稳定。关于各季度绩效考核奖的发放,他第一次是向时任院长的张某某院长汇报并请求兑现第一季度绩效奖。第二、三、四季度,都是向主管院长种某某汇报并请求兑现绩效考核奖,奖励发放的决策权在测绘勘查院,而不是某某分院,周某某也不是决策此事的直接主管人员,所以起诉书指控的主体错误。即不是周某某个人决定给某某分院职工发放季度绩效奖,而是因为某某分院职工完成任务达标,回款率高,而由测绘院法定代表人和主管领导按经济责任制的规定,决定兑现应当给予某某分院全体职工的奖励。

2、起诉认定的事实与真实的事实存在较大出入。这样的认定只见树木,不见森林;只看表面,不看实质。在卷证据能够证实某某分院获得四次绩效考核奖,只是由于测绘勘查院时任领导种某某顾此失彼的工作失误以及财务人员的安排等原因,而没有按照正常程序将绩效考核奖发放表入账核销做账造成的。所以,起诉书认定的事实与真实的事实存在较大出入,指控的事实不清。

首先,某某分院作为2014年度全测绘勘查院各部门唯一完成任务的部门,可以依照经济责任制的规定得到当年各季度绩效奖金,至于发放的程序是否符合有关财务管理规范,该费用列支是否符合有关财务规定要求,则属于是否“违规”的问题,并不能因此改变这部分资金作为应进成本的性质。

其次,某某分院根据测绘勘查院分管院长种某某的指示,用项目备用金借款的形式“借钱”向职工兑现绩效奖实出无奈。它的前因是由于第一季度正常发放引发其他未完成任务部门的“红眼病”,所以分管领导才有了既不能打击某某分院职工积极性,又不能引起“不稳定”,正如种某某在证言中所说,此种方法比较“隐蔽”,是一种“变通”的方法。这种所谓“隐蔽”,表面上平衡了各方利益,但却给本来正常的行为埋下了隐患,使职工理所应得的绩效考核奖人为复杂化,被披上了“非法”的外衣,以至于让努力工作,为测绘勘查院创造效益的某某分院的职工不仅成为被鞭打的快牛,还使其带头人周某某被送上了被告席。这悲剧的一幕是谁造成的?是领导的八面讨好,不敢担当,不负责任的行为造成的。

再次,本来,一步错,还有弥补的机会,如果及时用绩效奖发放表真实核销做账,也可以弥补工作的不足。但却在核算员蔡某某持发放表交财务科科长李某核销时,被李某阻止,并在李的指导下,找税务局开发票或用差旅费等票据冲账,从而违反了财务规范。

第四,这种处理方式应属于帐务处理“不准确”,是违规问题。《会计法》第十四条规定:“对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求按国家统一的会计制度的规定更正、补充。”截止到案发时,某某分院在测绘勘查院有足够的工资奖金结余,完全可以冲抵二、三季度绩效奖金在管理费中列支的费用。如果某某分院在测绘勘查院没有工资奖金结余,以代开发票、差旅费等费用在列支则另当别论。但此时仍不属于国有资产被侵占,决不能用刑罚手段加以惩罚。

二、某某分院职工获得绩效考核奖金有合法依据

2014年,为鼓励各分院加大回款力度,省地某某测绘院经院务会讨论决定,在全院范围内实行一年的季度绩效考核制度。该制度有具体的考核指标和分配比例。可见,绘勘查院在全院实施发放“绩效奖”的办法依据合法。

三、指控某某分院及周某某具有私分国有资产主观故意的证据不足

1、从本案各被告陈述和证人证言看,周某某陈述一直稳定,自始至终都叙述二、三季度绩效奖金与第一和第四季度一样,是职工理所应得,主观上不存在“私分”的故意。只是在种某某“隐蔽”、“变通”指示下,在财务科长李某的指导下,采用了一种“变通”方式,目的是把职工应得的绩效奖金尽快落实。

2、公诉机关出示的证人证言同样存在重大漏洞,指控犯罪的证言内容缺乏逻辑性,不能与其他证据相互印证,形成完整证据链。

第一,关于证人种某某的证言。其证言前后矛盾,真假相伴,不能得出唯一、排他的结论。

2016年8月29日16时24分-8月30日1时50分,时任测绘院院长种某某在西固区检察院接受询问时这样回答:

侦查人员问:甘肃省地某某测绘勘查院资金来源有哪些?

种某某答:一部分来自上级按月拨的款项,这部分拨款主要解决正式职工的人头费和离退休人员的全额工资,人头费指正式职工的部分工资;另一部分来自测绘院市场经营收入。

……

问:根据财务正常制度和程序,可否以“季度绩效奖金”的名义向某某分院职工发放奖金?

答:按照正常制度和程序,“季度绩效奖金”应该是能发的。

问:既然是能够发放的,那么在这张凭证中,为何不附入发入记录凭证及发放花名册,直接向相关人员发放?为何违反财务规定,以备用金借款的名义借出后发放?

答:我想是某某分院“第四季度绩效奖金”与测绘院财务核发的年终绩效考核在账面上存在重合,是不能发放的,所以才以这种方式变通一下,这么变通就是回避这个矛盾点,达到某某分院能免继续发放奖金的目的。

我签字的原因是为了给某某分院的职工发放季度绩效奖金,最终目的是奖励某某分院的工作成绩,这种以备用金形式发放奖金是比较隐蔽的,同时也避免其他分院对某某分院拿到季度绩效奖金的嫉妒,另外就是为了鼓励某某分院的职工来年继续努力,更好地完成各项生产工作(见侦查卷卷二P121、122)。

——种某某的这部分证言真实度较高,证明力较强。第一,他证明测绘院属差额拨款单位,财政拨款只解决正式职工的部分工资;第二,种某某对某某分院发放绩效考核奖是知情的,他承认某某分院发放绩效季度奖金的事财务科长李某向他汇报过;第三,种某某的证词与周某某、蔡某某的陈述可以相互映证:采用这种变通方式既奖励了某某分院职工,又不致于对其他分院职工刺激太大。用种某某的话来说就是“比较隐蔽”。

——正是由于担心只给某某分院兑现绩效奖会影响其他分院职工的心态,不兑现发放又影响到完成任务的某某分院职工积极性,所以在周某某给种某某汇报后,种某某才让把财务科长李某叫到种某某办公室商量解决之策,并“确定以提取备用金的名义重新制作了借款申请,并安排核算员蔡某某办理借款手续”。

2017年3月2日种某某在回答侦查人员讯问时如是回答:

……

问:2014年,某某分院给职工发过几次“季度绩效奖?

答:我印象中发了两到三次。

……

问:某某分院是否给职工发放过2014年第二、三季度绩效奖?

答:有没有发过我不确定。

……

问:关于“季度绩效奖”的事情周某某是否向你汇报过?

答:具体情况我想不起来了,我印象中周某某向我请示过,至少第四季度我签过字的,他应该是向我请示、汇报过。

……

问:周某某在申请2014年7月、10月这两笔钱的时候是否给你汇报过这200000元的具体用途?

答:这200000元的用途我真不知道,周某某有没有给我汇报过我记不清楚了。

……

问:按照规定,备用金是否可以用来发放“季度绩效奖”?

答:备用金原则上是不允许发放奖金的。

问:为什么某某分院的“季度绩效奖”都是从备用金支出的?

答:这可能是管理上不够严格造成的。

——种某某的这部分证言真假互现,表现出其趋利避害的心理特征:第一,他承认印象中某某分院发“季度绩效奖”两到三次;第二,当具体到第二、三季度是否发过季度绩效奖时,他又“不确定”,等于对前述的反言;第三,当侦查人员变换了一种方式,进一步追问“周某某在申请2014年7月、10月这两笔钱的时候是否给你汇报过这200000元的具体用途?”时,他又极力否认知情,“我真不知道”,然而紧接着又补充道“周某某有没有给我汇报过我记不清楚了。”其实侦查问的还是二、三季度绩效奖的问题,只是换了一种角度,而且是指名问供。从中可以看出证人种某某的恐惧心理和矛盾心态。问题在于:测绘勘查院每一个“项目”都有严格的招投标程序,与之相应要产生一系列文件、合同。都要有法定代表人、财务科长、项负责人的签名,没有这些文件怎么会产生“项目备用金”?如果种某某“真不知道”,怎么会在虚假的没有明确购置计划和具体开支项目的巨额备用金借款单上签字呢?而且他承认某某分院绩效奖发了两到三次,那第三次的款项来源是哪一次呢?因此其自相矛盾的“我真不知道”的证言的证明力显著降低,不能作为证据使用。

——而周某某的陈述“我对他们进行了真实用途的汇报”、“第一季度是按政策严格执行发放的,而第二、三、四季度,只有我们某某分院达到发放奖金的条件,种某某为了不影响其他分院的工作积极性,也不影响我们分院员工的积极性,就让我们以这种方式变通发放奖金。”由于周的陈述一直稳定,且与蔡某某的证言、李某的部分证言能够映证,所以有较高的证明力。

第二,关于证人李某的证言。其证言前真后假,部分证言具有真实性、合法性和关联性。

从在卷证据看,与某某分院二、三季度兑现“绩效奖”形式相同的还有地信分院(见侦查卷卷P   )

2016年8月29日19:14时-8月30日2:28时,李某第一次在西固区检察院如是回答侦查人员时如是回答:

问:……

答:季度绩效奖金不是全院都有的,2014年只有某某分院发了4次,地信分院发了1次,其他分院都没有。

……

问:既然你说做账了,为什么你找不到(某某分院后三次发放)?

答:按照院务会议决定,某某分院确实发放了4次,地信分院发放了1次,但现在年底决算怎么做的账,我现在说不上了。出现这种核算错误的话,我肯定要负相应的责任。

问:为什么发放季度绩效奖要从备用金中发出?

答:我们测绘院的借款方式就是备用金。

问:既然院里已经决定发放季度绩效奖了,为什么还要借钱,再发放?

答:因为各分院已经习惯于用现金发放奖金之类的。

问:谁决定从备用金中支出季度绩效奖的?

答:院务会只是定了可以借款发放季度绩效奖金。

问:按照规定,备用金是否可以用来发放奖金?

答:没有相关规定,也没有禁止性规定。

问:为什么借款申请写的发放第4季度绩效奖,但报批单却写成项目费用?

答:我是根据报批单签字的,以为领取的就是某某分院的项目费用。

问:周某某或蔡某某是否向你汇报过这个事情(发奖)?

答:这笔钱用于发钱我不清楚,但我知道某某分院发放过4次绩效的事情,我见过发放表。

问:除了第一季度,某某分院发放其余3次季度度绩效奖金发发放表财务科是否做过账了,再问你一次?

答:我记得不是很清楚了,应该没有,我记得我好像还跟蔡某某或周某某说过最后要找去开一些劳务费发票来冲账,发放表必须要附正规发票才行。

问:周某某或蔡某某是否给你或财务科交过2、3、4季度发放绩效的发放表?

答:我见过,但最后给没给财务科我不太清楚了。

问:你是否知道某某分院是用什么核销的第2、3、4季度的绩效奖?

答:我跟他们说过要购买发票,附明细做账,但最后如何核销的我不清楚。

——李某的这些证言真实性较高,证明力较强。他证明了如下几个问题:一是测绘勘查院院务会决定发放绩效奖;二是发放依据是2014的“经济责任制”的规定;三是院务会决定可以借款发放绩效奖。

——请注意李某在回答侦查人员的发问:“周某某或蔡某某是否向你汇报过这个事情(发奖)?”时,答:“这笔钱用于发钱我不清楚,但我知道某某分院发放过4次绩效的事情,我见过发放表。”这句话前后半句存在一定的矛盾性:前半句说“这笔钱用于发钱我不清楚,”紧接着一个转折:“但我知道某某分院发放过4次绩效奖的事情,”原因是“我见过发放表。”既然不知道钱的用途,作为财务科长怎么可能将大笔款项以备用金形式签字借出?这既不符合财务制度,不符合一个财务专业人员认知水平,也不符合常理。但是后半句话反映了真实情况,即某某分院发放过4次绩效奖,况且见过发放表。这与蔡某某的证言相互映证(见蔡某某讯笔录P  )。由于借备用金兑现绩效奖金,事后蔡某某拿着发放表找财务科李某进行核销,但被李某阻止,并要求“要购买发票,附明细做账”。这就将问题表述清楚了,财务要求的是要购买发票,并附明细做账。发票?附明细?这个明细肯定不是发放绩效奖金的明细表,因为“我跟他们说过要购买发票”,证明某某分院核算员蔡某某正是按照测绘院财务科的要求办的。

——李某的这部分证言还证明:第一,以备用金方式发放奖金是测绘勘查院常态;第二,以开发票或以票据冲账也是测绘院的通常做法;第三,财务科科长李某对某某分院第二、三、四季度发放绩效的形式不仅知情,而且对如何核销冲账都有具体指导。这一点与周某某和蔡某某的陈述能够对应、映证。而且此证言证实了种某某“真不知道”证言具有虚假性。如果种某某“真不知道”,地信分院怎么也会以相同方式发放“绩效奖”呢?如果“真不知道”,地信分院是如何借出款项的,又是如何核销的呢?

2017年1月19日10时25分至12时12分,李某在西固区检察院被第二次讯问时如是回答侦查人员的讯问:

……

问:2014年,某某分院发了几次季度绩效奖?

答:从我院的银行日记账、其他应付款账、备用金账上,都反映某某分院只发了第一季度的绩效奖。

问:那也就是说,从你院财务账目反映,某某分院只发过一次季度绩效奖,是否属实?

答:是的。第二、三、四季度是否给某某分院发过季度绩效奖,我院财务账目中没有记载。

问:你院相关领导或周某某、蔡某某是否跟你说过给某某分院发第二、三、四季度绩效奖金的事情?

答:这个我记不清了。

问:你院相关领导是否安排你通过虚开发票的方式帮助某某分院的放第二、三、四季度的绩效奖金?

答:没有安排过。

问:你院任何会议上是否商量讨论决定过通过虚开发票的方式帮助某某分院发放第二、三、四季度的绩效奖金?

答:没有。因为年初经济责任制已经规定了可以发放季度绩效奖金,只要符合规定了,直接发放就行了,不用采取虚开发票的手段。

问:你是否知道某某分院以虚假名义借取备用金,再采取虚开发票的方式核销所借备用金,给某某分院职工发放季度绩效奖金的事情?

答:我不知道,我认为某某分院没有必要这么做,因为有规定该发就直接发就行了。

问:种某某、周某某还有你是否在一起商量过关于给某某分院如何发放季度绩效奖金的事情?

答:没有商量过,季度绩效奖都是要上院务会的,只要会上同意了,造表发放就行了。

问:你院院务会是否同意过给某某分院发放第二、三、四季度绩效奖金的事情?

答:同意过发放,是不是每个季度都说了我就记不清楚了,我印象中2014年就某某分院可以发放季度绩效。

……

问:再问你一遍,周某某或蔡某某是否有跟你说过要以虚假名义借取备用金,再采取虚开发票的方式核销所借备用金,给某某分院职工发放第二、三、四季度绩效奖金的事情?

答:没有说过。

问:按照你院规定,季度绩效奖金应该如何发放?

答:先由院务会根据各分院季度经营收入的情况确定哪个分院能发放,分院再自行造表到财务科借款进行发放,之后再将发放表拿到财务科做账。某某分院第一季度的季度绩效奖金发放情况就是按照我院的规定进行发放的。

——我们从中可以看到,经过5个月时间,李某在第二份讯问笔录中的表述发生了较大变化:第一,某某分院发放绩效奖的次数发生了变化,在2016年8月29日的讯问中,他确认发放了四次,而且确定见过某某分院的发放表,这一次变成“这个我记不清了。”;第二,关于用发票核销平账的说法发生了变化:在第一次讯问中,李某说“我记得我好像还跟蔡某某或周某某说过最后要找去开一些劳务费发票来冲账,发放表必须要附正规发票才行。”“我跟他们说过要购买发票,附明细做账”。而在第二次讯问中李某在回答侦查人员的问题“你是否知道某某分院以虚假名义借取备用金,再采取虚开发票的方式核销所借备用金,给某某分院职工发放季度绩效奖金的事情?”时,李某的说法变成了“我不知道,我认为某某分院没有必要这么做,因为有规定该发就直接发就行了。”

再看李某的第三次被讯问时如何回答(时间是2017年3月6日14时48分至16时05分)

……

问:既然这10万元是给某某分院发放2014年第四季度绩效的,为什么备用金报批单上写的却是“2014年季度项目费用”?

答:备用金报批单上的“2014年季度项目费用”是我让写上去的,……之所以写成项目费用,是因为如果将给各分院发放绩效奖或给临时工发放劳务费、工资等直接做入财务工资、福利等科目的话,就会影响到全院职工工资的考核指标,所以2014年第四季度某某分院发放的季度绩效奖,就列入某某分院的经营成本以项目费用支出。

——从李某的这个回答中可以看出,之所以要将绩效奖不列入工资科目的原因,是为了避免影响全院职工工资的考核指标。这就不难理解,从财务角度出发,将某某分院二、三、四季度绩效奖列入项目费用是有其用意的。

……

问:(出示从测绘院依法调取的2014年6月10日第45号及2014年6月30日第152号财务凭证)你看一下这两份凭证及其附件,凭证中的这两笔共计100000元是什么钱?

答:从凭证上看,这100000元应该是东乡三权发证费用的工作费用,……

问:你是否知道这100000元具体是如何使用的?

答:从账面上看不出来,时间太久了,我记不清了。

问:周某某或蔡某某是否给你说过这100000的实际用途?

答:没说过,他们具体怎么用这个钱,周某某或蔡某某是不需要给我汇报的。

问:这100000元是否能用作给某某分院职工发放季度绩效奖金?

答:从这些财务凭证上看,应该是不能的。

……

问:(出示2014年10月31日第85凭证)100000元是什么钱?

答:从凭证上看,应该是临夏承包地确权登记项目的借款。

问:这100000元具体要怎么使用的?

答:我不知道。

问:周某某或蔡某某是否给你说过这100000元实际用途?

答:没说过,一般周某某或蔡某某也不会给我汇报借款的具体用途。

问:这100000元是否能用作给某某分院职工发放季度绩效奖金?

答:不能。

……

问:再问你一遍,2014年某某分院发放了几次季度绩效奖?

答:具体我记得不是很清楚了,以我院的财务账目为准,某某分院也就发放了两次,第一季度和第四季度。

——在第三次讯问中,李某改变了第一次讯问中的说法,称不知道“东乡项目”和“临夏项目”所借共计200000元备用金的真实用途。在侦查人员“再问你一遍,2014年某某分院发放了几次季度绩效奖?”的问话下,李某回答“具体我记得不是很清楚了,以我院的财务账目为准,某某分院也就发放了两次,第季度和第四季度。”

——请注意,侦查人员“再问你一遍,2014年某某分院发放了几次季度绩效奖?”特殊的逼问语气,在封闭的失去自由的环境中收到了奇效!李某彻底改变了之前发放四次绩效奖金的证词。李某的前三次讯问笔录中的回答是在逐渐接近侦查人员想要的发放两次绩效奖的证言。在获得了满意的答复后,侦查人员问李某:“你现在的身体和精神状态是否正常?”、“办案人员在询问中是否有刑讯逼供等违法或不文明的行为?”李某只能回答:“正常”、“没有”。我们认为,侦查人员对于证人的这种讯问方式有指名问供和言语逼供的嫌疑,其这部分证言的证明力下降,敬请法庭注意。

再看李某第四次讯问笔录的说法(2017年3月28日11时36分至12时05分)

……

问:(出示由李某于2017年3月28日时检察院提供的2014年某某分院三季度、四季度绩效奖发放表)这两份发放表你是从什么地方找到的?

答:我和某某分院的核算员蔡某某在某某分院院长的办公室柜子里翻到的。

……

问:你之前是否见过这两份发放表?

答:时间太久了,我没啥印象,应该没见过。

问:为什么你院财务账目没有关于给某某分院发放2014年度第二、三季度绩效奖的记载,而你和蔡某某却从某某分院院长的办公室里找到第三季度的绩效发放表,这是怎么回事?

答:这个我就说不上了,……

——在这部分证言中,对于发放表,李某的表述与第一次讯问有矛盾,第一次说见过发放表,第四次又说“时间太久了,我没啥印象,应该没见过”。我们认为,根据人的记忆周期和规律,离事发时间越近其记忆越接近真实,所以,证人李某的第一次证言的真实性较高,证明力较强,后三次证言中与第一次证言不一致的内容的证明力低于第一份证言。

从以上证据分析可以看出:

第一,对指控某某分院构成私分国有资产罪的支持性证言有种某某的部分证言、李某后期的部分证言、财务科部分凭证。

第二,支持辩方观点的证言有周某某陈述、蔡某某陈述、李某的第一次证言,第二、三、四次的部分证言,某某分院职工的证言(领过四次绩效奖)。

由此可以看出,控方证据间矛盾点突出,种某某关于发放过2-3次绩效奖的证言,李某后期对发放绩效奖次数的“记不清”“想不起来”的证言与职工实际领到四次绩效奖证言之间的矛盾,说明种某某、李某的这部分证言不真实,证明测绘院财务管理混乱,所以控方财务凭证作为书证的证明力下降,因为形式上的真实性,必须服从内容上的真实性。应当综合考虑各证据的有效性。

纵观本案,为什么会出现这种应奖不敢奖、应发不敢发的奇怪现象?因为第一季度只有某某分院有这个绩效奖;为什么只有某某分院有这个绩效奖?因为“某某分院回款较好”“其他分院回款都不理想”(见侦查卷卷一第81页周某某讯问笔录);为什么会出现用“项目备用金”发放“绩效奖”的情况?是因为领导考虑到,“只给某某分院发放绩效奖会影响到其他分院职工的心态,全部不发也会影响到某某分院员工的积极性,也与年初制定的季度绩效政策不符”(见侦查卷卷一第81页周某某讯问笔录);正是由于担心只给某某分院兑现绩效奖会影响其他分院职工的心态,不兑现发放又影响到完成任务的某某分院职工积极性,所以在周某某给种某某汇报后,种某某才让把财务科长李某叫到种某某办公室商量,并“确定以提取备用金的名义重新制作了借款申请,并安排核算员蔡某某办理借款手续”;正如周某某陈述“我对他们进行了真实用途的汇报。原因:一、在本次借备用金前,9月28日,以该测区同样的名义借了10万元备用金。我院借备用金(凭)据上,需要填写测区名称、合同金额、回款额以及上次借备用金…。主管领导看到同一项目半个月连续借大额备用金肯定是同意的。……”(见侦查卷卷一P81 周某某2016年8月26日12时39分至15时20的讯问笔录;侦查卷卷一P90,周某某2016年8月25日12时50分“关于笔录的一个补充说明”)。

以上事实和证据充分说明,依照测绘院的经济责任制的规定,某某分院职工凭借优异业绩应当得到测绘院对其的绩效奖励,而这个奖励申领过程虽有违规之处,但领导知情、同意,财务科领导知情,并具体安排,周某某和蔡某某作为非财务专业的技术人员,不可能精通财务方面的制度规定,按照领导部署,按照财务专业人员的指导具体完成绩效奖的兑现过程就顺理成章,他们的行为虽有过错,但情有可原。

四、某某分院职工所得的绩效考核奖的来源不是国家财政拨款,不属于国有资产

1、根据1996年7月6日国务院发布的《关于加强预算外资金管理的决定》(国发[1996]29号文件)第七条第二款和财政部1996年11月18日的《预算外资金管理实施办法》第二十二条的规定,国家机关、事业单位、社会团体及其直属单位和企业主管部门(集团)可以用预算外资金发放奖金、津贴、补贴以及用于福利支出等。就是说,按照上述行政法规和部门规章规定,如果将测绘院收取的协作测绘“管理费”纳入预算外收入管理,也是可以用于发放奖金的,只是依照该决定需要履行一定的办理程序。即使违反办理程序,也在该规定第八条规定了相应的行政处理意见,而不是动用最严厉的刑法加以惩罚。

2、更何况上述行政法规和部门规章并未将事业单位此类经营和服务性收费纳入预算外资金管理。因此,单位对此类收入的使用拥有更大自主权。

国务院《关于加强预算外资金管理的决定》,即29号文第三条第二款规定:“事业单位和社会团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入,不作为预算外资金管理,收入可不上缴财政专户,但必须依法纳税,并纳入单位财务收支计划,实行收支统一核算。”财政部的《预算外资金管理实施办法》第二条第二款作出了与上述国务院决定完全一致规定。

因此,测绘院奖励给某某分院职工的全年四个季度的绩效考核奖属于其创造利润的一部分,既非财政预算拨款,也非原始国家投资所产生的滋息。国家也未将其纳入预算外资金管理。故此,认定周某某等“私分”的财产为“国有资产”的性质不能成立,皮之不存,毛将焉附?没有犯罪对象,何来犯罪?退一万步讲,如果认定测绘勘查院委托赵某某、安某某完成承揽的工作任务系“非法”,那测绘院以这部分“非法所得”作为绩效奖兑现给某某分院职工,这也不属于国有资产。因为事业单位的违法收入与混合性资产也不能成为私分国有资产罪的犯罪对象。

因此,某某分院职工获得测绘院给予的绩效奖金的行为不构成私分国有资产罪,而本案被告人周某某作为该单位的成员,当然不构成该罪。

综上所述,辩护人认为公诉机关指控被告的犯罪事实不清、证据不足,指控的罪名不成立。被告周某某没有“私分”的决定权,没有“私分”的事实,没有犯罪的主观故意;无职无权为他人谋取利益,没有给国家造成损失;某某分院职工所获绩效奖励奖得其当,所得奖励不属于国有资产,不应当受到刑事处罚,辩护人恳请合议庭在查明事实的基础上正确适用法律,对被告作出无罪判决。

尊敬的审判长,合议庭成员,我们不能让罪刑法定原则形同虚设。单位受贿,诚然,这里的单位不一定是法人,但它一定是责、权、利相统一的单位。如果使没有权力的单位承担权力之单位的责任,则这样的判断有失武断;如果让没有权力的个人承担权力之人的刑罚,则是丧失法治的文明;如果将职工血汗换来的创收变性为国有资产,是对职工劳动成果的剥夺;如果不是用鼓励、奖励,而是用扼杀甚至刑罚来对待踏实劳动、努力创业、积极进取的周某某们,则摧毁的必然是人们创业、创新的积极性,摧毁的是基本的文明。

谢谢审判长,谢谢合议庭成员!

甘肃中立源律师事务所律师 廖 明

二零一七年十一月三日


以上内容由廖明律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电廖明律师咨询。
廖明律师主办律师
帮助过370好评数27
  • 服务态度好
甘肃省兰州市城关区静宁路298号中海国际18楼
LAWYER INFORMATION
律师信息
  • 律师姓名:
    廖明
  • 执业律所:
    甘肃中立源律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    16201*********333
CONTACT ME
联系本人
  • 服务地区:
    甘肃-兰州
  • 地  址:
    甘肃省兰州市城关区静宁路298号中海国际18楼